Este novo dispositivo legal gerou algumas dúvidas para as empresas referente a sua redação que trata do dever ao empregador afastar de empregada gestante ou lactante de atividades, operações ou locais insalubres e tem a seguinte redação:
"Art. 394-A A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.”
O referido dispositivo legal é de simples entendimento, porém não podemos cometer equívocos na caracterização da atividade como insalubre ou não. Antes de tudo precisamos entender o que seria uma atividade ou local insalubre.
O adicional de insalubridade não é novidade no Brasil, o adicional de insalubridade já existe no Brasil desde o ano de 1936, pela Lei 185 de 14 de janeiro com a ultrapassada ideia de ajudar os trabalhadores na compra de comida, acreditava-se que pessoas bem alimentadas eram mais resistentes às doenças. Conforme na nossa Constituição Federal em seu Artigo 7º inciso XXIII, o adicional de insalubridade é um direito do trabalhador.
De acordo com a CLT, em seu artigo 189, diz que serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância, agentes estes listados nos anexos da NR15 da portaria 3.214/1978, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados aos agentes.
Diante do exposto, os agentes listados nos anexos da citada norma regulamentadora, por exemplo, ruído, calor, frio, vibrações, agentes químicos, entre outros, caso estes, através de avaliações os resultados estejam acima dos limites de tolerância.
A constatação do limite de tolerância acima dos aceitáveis através de avaliações conforme estabelecidas nos critérios regidos pelas normas de higiene ocupacional nem sempre irá caracterizar a insalubridade no local, devemos analisar a exposição ocupacional, processo de trabalho, fator de risco, dose externa e através dessas análises eliminar os agentes nocivos com adoção de medidas preventivas, conforme inciso I do artigo 191 da CLT.
"I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;”
Em caso de impossibilidade dessas premissas, Equipamentos de Proteção Individual aprovados pelo MTE devem ser fornecidos para as empregadas gestantes ou lactantes para neutralização da referida insalubridade. Nesta ceara o texto do inciso II do artigo citado nos orienta a tal fornecimento.
"II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.”
Com fulcro no entendimento da Súmula nº 80 do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, diz que a eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores, sejam eles máscaras, luvas de proteção, protetor auditivo entre outros equipamentos aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, neste caso falamos da NR 06 do MTE, portanto, exclui a percepção do adicional respectivo. No mérito elucidativo deste texto, exclui a necessidade de afastamento da gestante ou lactante do local ou atividade por não se caracterizar como insalubre.
Porém em análise dos fatos e fundamentos legais em linhas pretéritas, não podemos deixar de levar em consideração a variabilidade e suscetibilidade individual de cada empregada gestante ou lactante da empresa, diante desta, a Súmula nº 289 do TST, extremamente coerente em sua redação nos ilustra que o simples fornecimento do equipamento de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, medidas devem ser tomadas pelo empregador para garantir o uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Assim nesses termos é destacada a importância de um programa de prevenção bem elaborado pelo empregador para garantir a saúde da gestante ou lactante sem a necessidade do afastamento da mesma do local de trabalho ou atividade que a mesma ocupa na empresa, este deve contemplar treinamentos, referente ao uso, higienização, guarda e substituição dos equipamentos de proteção bem como exames médicos periódicos e por fim intensa e eficaz fiscalização e conscientização quanto ao uso desses equipamentos.
Diante do cumprimento dos requisitos expostos não haverá caracterização do local ou atividade como insalubre, mesmo em caso de avaliações acima do limite de tolerância, estando esta neutralizada, sem haver a necessidade de afastamento da empregada gestante ou lactante.
Assim, evidenciamos a importância de programas de prevenção e controle, tais como o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, Programa de Conservação Auditiva - PCA ou Programa de Proteção Respiratória - PPR, entre outros em constante parceria com o departamento médico da empresa, para garantir a neutralização da insalubridade sem prejudicar a saúde da empregada gestante ou lactante.
A empresa que cumpre os requisitos legais através de um bom Sistema de Gestão de Segurança e Saúde Ocupacional a meu entendimento não há que se falar em afastamento da função, mesmo em locais acima do limite de tolerância, é de grande valia elucidar a titulo explicativo, uma atividade ou local de trabalho com ruído de 88,00 dB (A), com fornecimento de um protetor auditivo com atenuação de 22 dB (A), com uma periodicidade de troca, higienização adequada, treinamento quanto ao uso correto, substituição e audiometrias periódicas conforme as normas vigentes.
Não haverá qualquer caracterização como atividade ou local insalubre, podendo a empregada gestante ou lactante continuar suas funções anteriormente realizadas (no limite de sua capacidade física devido ao estado gravídico) sendo sua atividade salubre nos termos da legislação vigente.
Fonte: JusBrasil